Dentro de la sistemática del
todavía vigente Código de Comercio, el contrato de cuenta en participación, en
el futuro se llamará contrato de participación, aparece regulado a continuación de las
sociedades y antes de los contratos (239 a 243 CCom), como tránsito entre la
compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y una relación
puramente contractual sin ella.
Es una de las modalidades
asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de
los negocios y que en la actualidad está en vía de convertirse en otra “momia del
derecho”, a pesar de que podría utilizarse con unos resultados más que
satisfactorios en lo que se ha venido llamando de un tiempo a esta parte los Angel Investor
o Business Angel.
Es evidente que difiere de la sociedad mercantil en que, por
un lado, el contrato de participación no se establece una autonomía patrimonial
(STS 6/oct/1986), debido a que no se constituye un patrimonio social y las
aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor, y por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia (SSTS 8/abril/1987,
19/dic/1946, 3/may/1960 y 30/sep/1960). En ningún momento el partícipe tiene derecho a intervenir en la gestión de la actividad desarrollada por el operador del mercado en la que se realiza la inversión.
En el nuevo Anteproyecto de
Código Mercantil que deriva de la Propuesta formulada por la Sección de Derecho
mercantil de la Comisión General de Codificación regula en el nuevo artículo 545 (547 de la propuesta) el llamado Contrato de
participación.
El esquema que sigue en Anteproyecto es el
siguiente:
Se establece una noción legal equivalente
a la actual vigente de lo que se debe entender por contrato de participación:
es el contrato por el cual una persona, llamada partícipe, se obliga a entregar dinero, bienes o derechos patrimoniales
a un operador del mercado, llamado gestor,
para destinarlos a una determinada actividad económica en las condiciones
convenidas. Es en esencia un contrato bilateral.
En ningún momento se crea un
patrimonio común como en las comunidades de bienes ni se les confiera una personalidad jurídica distinta de las partes (SSTS
20/jul/1992 y 4/dic/1992).
Es característico de este
contrato el carácter oculto o tácito para los terceros (STS 5/feb/1998 y más
recientemente la SAN 27/06/2014) y no se inscribe en el Registro Mercantil.
Se otorga a las partes del
contrato un amplio margen de autonomía para que se establezcan las cláusulas que estimen
convenientes (1255 Cc, 1089 Cc y 1091 Cc). Se establece como límite al carácter dispositivo de las normas del contrato solo lo relativo a su noción y su mercantilidad según el art. 411-1 del Anteproyecto. Es resto es disponible entre las partes.
No es necesario, en ningún caso, el otorgamiento de escritura.
No es necesario, en ningún caso, el otorgamiento de escritura.
Nunca al partícipe se le exige la
condición de empresario o de operador del mercado. Se le da siempre al
contrato de participación naturaleza mercantil.
Al partícipe se le imponen
una serie de derechos y obligaciones. Por lo menos al cierre del ejercicio el partícipe tiene derecho a ser informado del desarrollo de la
actividad realizada por el gestor y a recibir de este el porcentaje pactado
sobre los beneficios. También el partícipe deberá soportar las pérdidas según
lo pactado y a falta de pacto hasta el límite del valor de lo entregado. No existe nunca responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc).
El gestor debe destinar lo
recibido a lo pactado entre las partes y rendir cuentas en tres momentos:
- En el momento fijado en el contrato dentro del autonomía de la voluntad: mensual, cuatrimestral…
- Siempre al término del ejercicio.
- En el momento de extinción del contrato.
Respecto a los efectos frente
a terceros no se podrá adoptar un nombre comercial, razón o denominación
social distinta de la del gestor ni usar más crédito directo que el suyo. El
gestor siempre será el único responsable y el partícipe nunca tendrá acción
contra los terceros que contraten con el gestor.
La extinción del contrato
de participación se producirá por las causas comunes admitidas en derecho:
mutuo acuerdo, denuncia unilateral, transcurso del tiempo convenido, conclusión
de empresa, imposibilidad sobrevenida del objeto o de la prestación (SSTS
15/oct/2002 y 5/abr/2006), muerte o incapacidad del gestor y concurso de
acreedores. Se recoge expresamente el cese de la actividad participada.
Como efecto de la extinción
el partícipe tiene derecho a la devolución de lo entregado o su equivalente
económico para el supuesto de no devolución posible incrementado, en su caso,
con la participación en los beneficios pendientes de pago o disminuidos en el
importe de su participación en las pérdidas. Es decir, nos encontramos ante una
liquidación de la cuenta realizada por el gestor, un arreglo de cuentas o una
rendición de cuentas siempre guiada por la buena fe.
El participe nunca dispone
de un derecho de crédito de restitución de capital aportado como ocurre en el contrato de
préstamo, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción
establecida entre las partes (SSTS 6/oct/1989, 20/jul/1992) y esta situación es
la peculiar característica del contrato de participación.
Como conclusión podemos señalar que la nueva regulación del Anteproyecto se presenta como una buena oportunidad para revitalizar la utilización de este contrato en la vida mercantil sobre todo en el ámbito de los emprendedores. El futuro nos indicará si el Legislador de 2014/15 será capaz de conseguirlo.
Como conclusión podemos señalar que la nueva regulación del Anteproyecto se presenta como una buena oportunidad para revitalizar la utilización de este contrato en la vida mercantil sobre todo en el ámbito de los emprendedores. El futuro nos indicará si el Legislador de 2014/15 será capaz de conseguirlo.